VIE監(jiān)管面臨重大變局 互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)游戲規(guī)則將改

1月28日報道

國內(nèi)存在已久的VIE架構(gòu)正面臨10年來最大變局。中國商務部正醞釀出臺新的《外國投資法》規(guī)范VIE模式監(jiān)管，一旦通過，阿里、百度等海外上市企業(yè)可能被認定為內(nèi)資企業(yè)，這意味著阿里巴巴董事局主席馬云再不必有當年“支付寶VIE事件”煩惱，而很多以VIE模式運作的公司在國內(nèi)開展業(yè)務也會更順暢。

不過，目前VIE企業(yè)可分成兩類：一類由中國企業(yè)或者個人控制;另一類由外國企業(yè)或者個人控制。《外資投資法》的征求意見稿也封殺了后者通過VIE架構(gòu)規(guī)避法律經(jīng)營的空間。

同時根據(jù)征求意見稿規(guī)定：港澳同胞投資者和華僑在內(nèi)地投資的，參照適用《外資投資法》。

上海大邦律師事務所合伙人游云庭對騰訊科技表示，某在線視頻行業(yè)巨頭的創(chuàng)始人是香港公民，在公司股份超40%，是典型實際控制人。該公司所在的在線視頻領(lǐng)域也屬外資禁入領(lǐng)域，創(chuàng)始人很有可能會被迫減持股份。

VIE架構(gòu)的調(diào)整不僅影響的是VIE企業(yè)，還有大批投資機構(gòu)，及醞釀投資的產(chǎn)業(yè)資本。多位業(yè)內(nèi)人士向騰訊科技證實，內(nèi)部正密切關(guān)注外資法規(guī)進展，靜候細則出臺以應對。

VIE架構(gòu)或失去吸引力

所謂可變利益實體，即“VIE結(jié)構(gòu)”，也稱為“協(xié)議控制”，為企業(yè)所擁有實際或潛在經(jīng)濟來源，但企業(yè)對此利益實體無完全控制權(quán)，此利益實體系指合法經(jīng)營的公司、企業(yè)或投資。

征求意見稿一方面規(guī)定，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者;另一方面規(guī)定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。

大成律師事務所律師吳家雄對騰訊科技分析咨詢意見稿的精髓時表示：

1、如外國投資者最終為中方控股的，則該外國投資者可以被認定為中國投資者，可以繼續(xù)通過VIE架構(gòu)經(jīng)營境內(nèi)對外資有限制的業(yè)務;

2、如外國投資者并非中方控股，但中方通過董事會等方式可最終控制該外國投資者的，該外國投資者可被認定為中國投資者，可繼續(xù)通過VIE架構(gòu)經(jīng)營境內(nèi)對外資有限制業(yè)務;

3、如外國投資者最終為境外主體控制的，那么該外國投資者不能被認定為中國投資者，僅可以在許可外商投資的范圍之內(nèi)通過VIE架構(gòu)從事境內(nèi)業(yè)務。

吳家雄說，外國投資者原先通過VIE架構(gòu)經(jīng)營ICP業(yè)務(外資不得控股)，在新法律下，該外國投資者須向中方讓出控股權(quán)，方可繼續(xù)經(jīng)營。

這對于有人民幣及美元基金暫時影響較小。但美元基金投資的公司擬境外上市就有影響。

如ICP業(yè)務外資不得持股超51%，意味著中方須持有51%以上，外方投資基金及公眾投資者合計不得超過49%，就對中方減持有影響，減持后，如外方超51%，則違反法律規(guī)定。

這帶來的直接影響是，這類型股票可能會被投資者拋棄。海外股票市場中游戲規(guī)則是，如果有人股權(quán)投票權(quán)比現(xiàn)有控股股東多，投票權(quán)多的人就可控制股東會和董事會，從而經(jīng)營公司。

征求意見稿規(guī)定，如不是中國人或者中國企業(yè)控制這個公司，這家公司就不可經(jīng)營中國政府禁止經(jīng)營領(lǐng)域。如國外投資者控股這家公司，將導致公司無法經(jīng)營，這將破壞企業(yè)生存環(huán)境。

部分企業(yè)生存環(huán)境可能面臨惡化，首先，外資無法并購這些創(chuàng)業(yè)企業(yè)，其次，上市市場環(huán)境和投資者信任環(huán)境被破壞，使這些企業(yè)將無法很難利用VIE架構(gòu)的優(yōu)勢吸引外國投資者。

　欲推動企業(yè)轉(zhuǎn)為內(nèi)資架構(gòu)

VIE架構(gòu)并非是臨時的存在，新浪是第一個走通VIE架構(gòu)這條路并成功在美國上市后，此后，VIE架構(gòu)就成為中國蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在海外上市的幾乎唯一方式。

若非當初支付寶VIE風波，VIE架構(gòu)也不能如此為人所知。VIE架構(gòu)繞過了中國政府禁止外資進入的管制領(lǐng)域，也促進中國科技行業(yè)發(fā)展，但其仍長期處于灰色地帶。

百度CEO李彥宏曾建議取消VIE架構(gòu)的民營企業(yè)投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制。其以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理。

李彥宏認為，以VIE結(jié)構(gòu)在海外上市，已成民營企業(yè)獲取融資重要途徑。在投資并購審查、牌照發(fā)放等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予完全的國民待遇。

對于敏感領(lǐng)域，相關(guān)部門應嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，或采用“新人新辦法、老人老辦法”原則，逐步梳理不同類型VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。

一定程度上，商務部遵循李彥宏提出的VIE結(jié)構(gòu)實際控制人規(guī)則，其征求意見稿特別提到：

認定控制某一企業(yè)的標準，除具有股權(quán)、董事會股東會控制權(quán)外，也包括通過協(xié)議或信托方式對該企業(yè)的經(jīng)營、財務、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

第二十五條還明確，只要外國投資者直接或間接持有境內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或其他權(quán)益、表決權(quán)，該境內(nèi)企業(yè)不得投資禁止實施目錄中列明的領(lǐng)域，國務院另有規(guī)定的除外。

征求意見稿將導致由境外個人、公司或其他組織控制的VIE架構(gòu)企業(yè)將無法經(jīng)營禁止實施目錄中列明的領(lǐng)域，而中國境內(nèi)個人、公司控制的VIE架構(gòu)企業(yè)則可以繼續(xù)經(jīng)營。

分析人士指出，這一法則的好處是，給了百度、阿里這些VIE架構(gòu)企業(yè)國民待遇，破除了很多不必要的壁壘，使得其可以更好的在國內(nèi)開展業(yè)務，更好提供就業(yè)。

這一法規(guī)也可能誤傷企業(yè)，如優(yōu)酷，創(chuàng)始人古永鏘(微博)是中國香港公民，在優(yōu)酷上市時他的股份超過40%，是典型的實際控制人。在新的法規(guī)之下，優(yōu)酷的模式會顯得更不合規(guī)。

上海大邦律師事務所合伙人游云庭認為，若法規(guī)正式實施，中國互聯(lián)網(wǎng)競爭的失敗者也會少一條退路——賣給國外上市公司。易趣賣給eBay，卓越賣給美國亞馬遜，藝龍賣給Expedia。

游云庭認為，這些難以計數(shù)的海外公司投資或并購很有潛力發(fā)展期中國VIE架構(gòu)公司，其本身經(jīng)營往往比國內(nèi)企業(yè)更規(guī)范，員工福利待遇更好，商業(yè)模式更健康，本來他們有望成國內(nèi)企業(yè)的標桿，若征求意見稿規(guī)定成法律，他們中大部分也將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。

其理性判斷是，中國政府向來務實，不會一下子就對現(xiàn)行制度做大顛覆性改動，征求意見稿規(guī)定在成法律之前將被很大程度進行修改，不會出現(xiàn)VIE架構(gòu)企業(yè)馬上被關(guān)閉的情況。很多國外投資者控制的VIE架構(gòu)企業(yè)改為合資公司經(jīng)營，追求在國內(nèi)上市。

VIE結(jié)構(gòu)調(diào)整會帶來多大影響?暫時沒人說得出，不過，包括北極光創(chuàng)投合伙人姜浩天、某以VIE架構(gòu)在海外上市公司CFO均明確表示，已找律師咨詢投資法影響，等待細則出臺。

一位BAT企業(yè)的投資人士對騰訊科技表示，已密切注意到VIE架構(gòu)管理的意見稿。“VIE已是很壞的情況，還能壞到哪里去，我們有人民幣基金，也有美元基金，好的項目都可以投。”

一位美元基金投資人則表示，其基金主要以跟投為主，不作為實際控制人，應該不會對投資有影響。其同時表示，調(diào)整VIE架構(gòu)是個復雜龐大的工程，政策應該不會那么快落實。