雅芳反腐：失效的駝鳥政策

　　假裝不知道代理公司的賄賂行為就可以免責(zé)嗎？雅芳的故事告訴人們，“駝鳥政策”已經(jīng)失效。

　　歷經(jīng)近三年內(nèi)部調(diào)查，全球最大化妝品直銷企業(yè)雅芳公司(NYSE：AVON)，日前終于決定將四名涉嫌在中國(guó)行賄的高管革職。這四名高管為：前中國(guó)區(qū)總裁高壽康、前中國(guó)區(qū)首席財(cái)務(wù)官馬思立(Jimmy Beh)、前中國(guó)區(qū)事務(wù)負(fù)責(zé)人孫長(zhǎng)青，以及全球內(nèi)審和安全部門主管伊恩·羅塞特(Ian Rossetter)。

　　這四名高管去年4月被“行政休職”，但未解除雇傭關(guān)系。根據(jù)雅芳總部發(fā)表的聲明，雅芳的內(nèi)部調(diào)查仍未結(jié)束?！霸撜{(diào)查基于《海外反腐敗法》以及中國(guó)和其他相關(guān)國(guó)家的法律，在審計(jì)委員會(huì)以及外部顧問(wèn)的監(jiān)督下進(jìn)行，主要針對(duì)在中國(guó)區(qū)的業(yè)務(wù)，也對(duì)其他國(guó)家的合規(guī)行為進(jìn)行核查?！?/p>

　　到目前為止，美國(guó)司法部和美國(guó)證監(jiān)會(huì)尚未就雅芳涉嫌違反《海外反腐敗法》(FCPA)的行為發(fā)起訴訟，行賄具體細(xì)節(jié)也沒有公開。不過(guò)，雅芳在5月3日向美國(guó)證監(jiān)會(huì)遞交的聲明中表示，“不排除未來(lái)采取進(jìn)一步的人員處罰行動(dòng)?！?/p>

　　耗資上億美元的內(nèi)部調(diào)查

　　雅芳內(nèi)部調(diào)查始于2008年6月。當(dāng)時(shí)，雅芳全球CEO鐘彬嫻接到一名雇員的來(lái)信，舉報(bào)公司在中國(guó)有“不正當(dāng)?shù)挠糜谥袊?guó)官員差旅的開支”。雅芳隨即啟動(dòng)內(nèi)部調(diào)查，聘請(qǐng)了第三方律師事務(wù)所Arnold & Porter LLP，同時(shí)主動(dòng)知會(huì)美國(guó)司法部和美國(guó)證監(jiān)會(huì)。

　　雅芳在向美國(guó)司法機(jī)構(gòu)披露的信息中表示，公司在中國(guó)涉嫌的不正當(dāng)支付行為包括“差旅、娛樂(lè)和其他開支”，但并未提及調(diào)查是否涉及雅芳為獲得中國(guó)直銷牌照可能發(fā)生的公關(guān)費(fèi)用。

　　中國(guó)媒體普遍將雅芳的自查和直銷牌照聯(lián)系起來(lái)。雅芳自曝自查后不足數(shù)月，原商務(wù)部條法司巡視員郭京毅、原外資司副司長(zhǎng)鄧湛，以及原國(guó)家工商總局外商投資企業(yè)注冊(cè)局副局長(zhǎng)劉偉先后落馬。有媒體援引業(yè)內(nèi)人士表示，雅芳行賄與鄧湛案直接相關(guān)。2004年2月9日，原商務(wù)部外資司副司長(zhǎng)鄧湛公開透露，中國(guó)將于年內(nèi)制定直銷業(yè)相關(guān)法律。兩年后的2月22日，雅芳先于其他企業(yè)獲得了第一張直銷牌照。

　　不過(guò)，雅芳自始至終沒有明確表示內(nèi)部調(diào)查是否涉及直銷牌照中的公關(guān)費(fèi)用。雅芳表示，“我們既不會(huì)對(duì)正在進(jìn)行的調(diào)查做出評(píng)論，也不會(huì)對(duì)謠言和猜測(cè)做出回應(yīng)，無(wú)論確切與否”。

　　雅芳為內(nèi)部調(diào)查和合規(guī)建設(shè)，已投入上億美元。雅芳向美國(guó)證監(jiān)會(huì)遞交的文件顯示，雅芳2009年為此支付了5900萬(wàn)美元；2010年增至9500萬(wàn)美元。

　　調(diào)查不局限于中國(guó)。今年2月，雅芳又將一位負(fù)責(zé)西歐、中東、非洲、亞太和中國(guó)的高級(jí)副總裁“行政休職”。

　　前中國(guó)區(qū)總裁高壽康在去年4月被“行政休職”后，繼任者是原來(lái)負(fù)責(zé)南拉丁美洲地區(qū)的總經(jīng)理奧多內(nèi)茲(Rene Ordonez)。高壽康是從臺(tái)灣一路升遷上來(lái)的管理人士，1986年加入雅芳公司。1995年，高成為雅芳臺(tái)灣地區(qū)13年來(lái)第一位本土總經(jīng)理。1998年，高壽康領(lǐng)導(dǎo)的雅芳臺(tái)灣地區(qū)創(chuàng)造了營(yíng)業(yè)額30億元新臺(tái)幣的業(yè)績(jī)。次年，他被提升為雅芳大中華區(qū)總裁及新加坡、韓國(guó)總裁。

　　初任大中華區(qū)總裁的高壽康，面臨著中國(guó)全面禁止傳銷的挑戰(zhàn)。他將臺(tái)灣走零售通路的做法引入大陸，一度扭轉(zhuǎn)了業(yè)績(jī)大幅下降的嚴(yán)峻形勢(shì)，專賣店在2004年擴(kuò)張到6000家，2003年銷售額達(dá)到24億元人民幣。

　　雅芳在隨后的中國(guó)直銷市場(chǎng)開放中拔得頭籌。在回顧自己獲得牌照的體會(huì)時(shí)，高壽康曾向媒體表示“不管企業(yè)有沒有直銷的經(jīng)驗(yàn)，都要依照國(guó)家的規(guī)定，不要太貪心”。然而，數(shù)年后，高壽康卻因涉嫌向中國(guó)政府官員行賄，不得不黯然離開服務(wù)了近15年的雇主。

　　曾和雅芳有業(yè)務(wù)往來(lái)的人士向財(cái)新《新世紀(jì)》記者透露，自從雅芳啟動(dòng)內(nèi)部調(diào)查和合規(guī)建設(shè)后，參加雅芳活動(dòng)的記者就拿不到“紅包”了。

　　別再假裝不知道

　　雅芳的自查和對(duì)高管的處置，再次彰顯出美國(guó)《海外反腐敗法》的威力。它已經(jīng)成為一把懸在美國(guó)跨國(guó)公司頭上的利劍。過(guò)去十年來(lái)，美國(guó)政府明顯加強(qiáng)了該法的執(zhí)行。奧巴馬上臺(tái)后，美國(guó)司法部更將打擊商業(yè)腐敗和賄賂作為其工作重點(diǎn)之一。美國(guó)證監(jiān)會(huì)也同步加強(qiáng)了執(zhí)法力度和資源的投入，在內(nèi)部新設(shè)立了一個(gè)專門針對(duì)《海外反腐敗法》的小組，以加強(qiáng)執(zhí)法。

　　在去年6月于上海召開的第三屆反腐中國(guó)高峰論壇上，美國(guó)司法部刑事犯罪部門欺詐科的科長(zhǎng)助理艾德門茲(Nathaniel Edmonds)向與會(huì)者透露，美國(guó)司法部在加強(qiáng)《海外反腐敗法》的執(zhí)行上，正呈現(xiàn)出幾個(gè)趨勢(shì)。比如，執(zhí)法將更加嚴(yán)格；將有更多公司和個(gè)人(企業(yè)高管和涉案人員)面臨刑事訴訟；美國(guó)司法部將投入更多資源用于該法的執(zhí)行；將有更多的國(guó)際合作和跨境調(diào)查，促使更多國(guó)家加強(qiáng)反腐和刑事訴訟的力度。

　　美國(guó)司法部將更加嚴(yán)格地執(zhí)行《海外反腐敗法》，這包括擴(kuò)大刑事責(zé)任范圍。比如，在其他國(guó)家，提供娛樂(lè)和送禮給私營(yíng)企業(yè)的合作伙伴可能不算違法；但在中國(guó)，如果向國(guó)有企業(yè)的合作伙伴提供相似“服務(wù)”，就有可能觸犯《海外反腐敗法》。

　　另外，美國(guó)司法部也對(duì)美國(guó)企業(yè)因第三方代理商產(chǎn)生的腐敗行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，進(jìn)行了更為嚴(yán)格的界定。如果美國(guó)企業(yè)對(duì)第三方代理商的腐敗行為明知卻采取“駝鳥政策”，將同樣被視為違法。

　　一直以來(lái)，《海外反腐敗法》對(duì)如何界定企業(yè)是否“知道”第三方代理商有不正當(dāng)行為并無(wú)量化標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中往往很難確認(rèn)。很多外資企業(yè)通過(guò)和代理商簽訂簡(jiǎn)單的銷售協(xié)議，試圖撇清和代理商的法律干系，以“假裝不知”的“駝鳥政策”規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。但艾德門茲明確表示這種做法不再奏效。

　　而在美國(guó)司法部于2008年公布的一個(gè)意見征求稿中，中國(guó)國(guó)有媒體工作者亦被列入《海外反腐敗法》“外國(guó)官員”的定義之中。

　　強(qiáng)化個(gè)人法律責(zé)任，是美國(guó)司法部加強(qiáng)執(zhí)法的一個(gè)重要新趨勢(shì)。過(guò)去《海外反腐敗法》主要針對(duì)公司罰款，但只是處罰公司而不對(duì)相關(guān)人員及負(fù)責(zé)的高管加以刑事處罰，被認(rèn)為受到傷害的將是無(wú)辜的公司股東，不能起到足夠的威懾作用。據(jù)悉，自2004年以來(lái)，美國(guó)司法部已經(jīng)針對(duì)至少80余名個(gè)人提起了刑事訴訟。等待他們的不僅是經(jīng)濟(jì)重罰，也包括可能的牢獄之苦。

　　和中國(guó)反腐重點(diǎn)放在受賄官員身上不同，美國(guó)《海外反腐敗法》集中于行賄者，因?yàn)楹Ｍ馐苜V對(duì)象并非美國(guó)司法管轄范疇。但艾德門茲強(qiáng)調(diào)，針對(duì)個(gè)人的刑事責(zé)任中，外籍受賄人員如涉嫌在美國(guó)境內(nèi)洗錢，也將面臨刑事處罰。

　　另一方面，美國(guó)在全球范圍內(nèi)掀起的海外反腐風(fēng)暴，也推動(dòng)著其他發(fā)達(dá)國(guó)家采取行動(dòng)。最先采取立法行動(dòng)的是英國(guó)。2010年4月8日，英國(guó)議會(huì)通過(guò)了一個(gè)新的法案《賄賂法案》(UK Bribery Act 2010)。這意味著，英國(guó)也將打擊商業(yè)腐敗的利刃從國(guó)內(nèi)引申到了海外。

　　英國(guó)新的《賄賂法案》將“給予、承諾或主動(dòng)提出賄賂，以及請(qǐng)求、同意接受或接受賄賂，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)還是境外，視為刑事犯罪”。這一措施包含針對(duì)政府官員的行賄。

　　和美國(guó)的《海外反腐敗法》一樣，英國(guó)《賄賂法案》的司法管轄范疇并不局限于英國(guó)公司，也包括所有在英國(guó)上市的外國(guó)公司，以及在英國(guó)境內(nèi)有業(yè)務(wù)的任何公司或合作伙伴，不論這家公司的注冊(cè)地和主營(yíng)業(yè)務(wù)在什么地方。

　　在某些規(guī)定上，英國(guó)《賄賂法案》甚至比美國(guó)《海外反腐敗法》還要嚴(yán)格。比如，美國(guó)《海外反腐敗法》對(duì)某些行為，如因申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等非隨意性(Non-discretionary)目的，而向官員或政府機(jī)構(gòu)支付小額金額(稱為Facilitation Payment)的行為網(wǎng)開一面；但英國(guó)新法則對(duì)此不加區(qū)別，一視同仁。

　　美國(guó)司法部和美國(guó)證監(jiān)會(huì)是否會(huì)就雅芳涉嫌違反《海外反腐敗法》提起訴訟，目前尚無(wú)定論。通常，對(duì)企業(yè)自愿披露的信息，美國(guó)司法機(jī)構(gòu)會(huì)進(jìn)一步跟進(jìn)，并和第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)合作，視情節(jié)和調(diào)查結(jié)果決定采取行動(dòng)。