數(shù)據(jù)測算定案：可口可樂匯源并購闖關(guān)反壟斷審查

　　9月9日，接近商務(wù)部的知情人士向本報記者透露，商務(wù)部尚未啟動針對可口可樂、匯源并購案的反壟斷審查程序。同日，可口可樂(中國)副總裁李小筠向外界表示，可口可樂正在準備遞交商務(wù)部反壟斷局的申報資料，“這是收購過程中很正常的一個步驟”。

　　能阻止可口可樂并購步伐的，一是由商務(wù)部主導的反壟斷審查，二是由發(fā)改委、商務(wù)部等國家部委共同負責的國家安全審查。

　　如果說由商務(wù)部主導的反壟斷審查屬于運用法律的“技術(shù)”問題，那么由多部委聯(lián)席會議主導的國家安全審查則更多地屬于“政治”問題。這是可口可樂收購匯源面臨的最不明朗的因素。

　　技術(shù)審查

    由于注冊地在開曼群島，匯源果汁的法律身份屬于境外企業(yè)，但是這并不影響中國反壟斷執(zhí)法部門對這起并購案的審查。路偉國際律師事務(wù)所北京代表處合伙人滿運龍介紹說，反壟斷法已經(jīng)明確規(guī)定，即使是發(fā)生在境外的壟斷行為，如果對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除、限制影響的，也應(yīng)該報送中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行審查。

　　根據(jù)8月3日開始實施的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，凡是“參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣”，或是“參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣”的，就必須向商務(wù)部反壟斷局進行申報。

　　《申報標準》是反壟斷法正式實施后迄今為止頒布的唯一一部配套的行政法規(guī)，按照一位參與立法的反壟斷專家的說法，也是反壟斷法中“唯一明確”的量化標準。在可口可樂和匯源的收購案中，前者執(zhí)中國碳酸飲料市場之“牛耳”，后者占據(jù)果蔬汁市場的“頭把交椅”，面對來自商務(wù)部的反壟斷審查，是它們不可回避的挑戰(zhàn)。

　　但是，反壟斷法并沒有明確，商務(wù)部將在什么情況下通過這起并購。

　　反壟斷法第27條規(guī)定了商務(wù)部在審查的時候必須考慮的因素，但是幾乎不可能根據(jù)這些標準來預測可口可樂和匯源并購案的前景。因為法律只是列舉了包括“參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力”， “相關(guān)市場的市場集中度”，以及“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”等6個因素，并沒有具體的指標或者量化的標準。

　　“籠統(tǒng)地說，反壟斷執(zhí)法部門在審查時的標準是，主要考慮有關(guān)并購在多大程度上對市場競爭產(chǎn)生限制或者排除。”滿運龍表示。

　　參與立法的專家認為，在國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置陸續(xù)完成后，將會通過一系列的“指南”來明確商務(wù)部的審查標準。此前，外界對反壟斷法最大的質(zhì)疑是，由于配套的實施細則出臺緩慢，反壟斷法并不具備很強的可操作性。

　　中國社科院規(guī)制與競爭研究中心主任張昕竹并不認可這個觀點。“反壟斷法最大的特點就是原則性強，具體個案具體分析，不可能對所有行業(yè)制定整齊劃一的標準。”

　　如今，人們熱衷于計算對可口可樂收購匯源后在飲料市場的份額。市場份額高低成為人們判斷這起收購案是否觸犯反壟斷法的主要依據(jù)。

　　歐睿信息咨詢資深分析師黃文君向本報記者提供的資料顯示，2007年，可口可樂和匯源在軟飲料市場的銷售量比重不超過20％。如果將統(tǒng)計口徑縮小至果蔬汁市場，2007年匯源的銷售量份額剛剛超過10％，可口可樂為9.8％，因此兩者相加略微超過20％。[page]

　　一位曾經(jīng)參與《反壟斷法》立法的專家對本報記者表示，對并購案的審查必須進行精確的測算，“單純地根據(jù)銷售額或市場占有率根本無法判斷是否構(gòu)成壟斷”。

　　“其實根據(jù)單純的市場占有率或者市場份額，并不能判斷此起并購是否會限制或者排除市場競爭。”張昕竹表示，中國的反壟斷執(zhí)法并非從零起步，在過去的數(shù)年中已經(jīng)積累了足夠豐富的經(jīng)驗。此起并購是否構(gòu)成壟斷，只有在進入反壟斷審查程序，由執(zhí)法部門對并購數(shù)據(jù)進行精確的計算后，方能得出結(jié)論。外界現(xiàn)在只是從商業(yè)的角度去理解市場份額，無法從反壟斷法的專業(yè)角度進行判斷。

　　“反壟斷的審查將需要非常專業(yè)的判斷。”張昕竹介紹說，在審查并購的時候，首要一步是界定“相關(guān)市場”。簡單地說，就是在計算市場份額的時候以哪個市場作為“分母”。比如，是以軟飲料作為“分母”，還是果蔬汁市場作為“分母”，只有在專業(yè)的計算后才能得出結(jié)論。

　　國家安全審查

    除了反壟斷審查，可口可樂收購匯源可能面臨的另外一個風險是涉及“國家安全”的審查。

　　由于這起收購案觸及了保護“民族品牌”的敏感神經(jīng)，很多人主張有關(guān)國家機關(guān)以“國家安全”或者“經(jīng)濟安全”的名義狙擊可口可樂。同樣的情緒在近年發(fā)生的凱雷收購徐工以及SEB收購蘇泊爾的案例中都曾經(jīng)出現(xiàn)。

　　滿運龍介紹說，在反壟斷法出臺之前，根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，關(guān)于反壟斷的審查期限是90日。但是，無論是凱雷徐工案還是SEB蘇泊爾案，審批的過程相當漫長，主要受阻于產(chǎn)業(yè)安全等方面的審查。

　　此次反壟斷修改特意在第三十一條增加了進行國家安全審查的規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。”

　　“其實國家安全審查和反壟斷審查根本沒有聯(lián)系。”一位參與立法的專家表示，國家安全審查固然重要，但是并不應(yīng)該由反壟斷法來規(guī)定，當初之所以在反壟斷法中規(guī)定了“國家安全”審查，原因是我國暫時沒有一部法律明確規(guī)定了對外資并購進行國家安全審查，因此就順帶在反壟斷中進行了規(guī)定。

　　有關(guān)方面已經(jīng)披露，將成立包括發(fā)改委、商務(wù)部等多部委參加的“部際聯(lián)席會議”，負責對外資并購的“國家安全”審查。