反壟斷法規(guī)范外資并購

　　8月1日，醞釀了14年之久的中國(guó)《反壟斷法》開始實(shí)施。其實(shí)，早在去年8月法案出臺(tái)時(shí)，國(guó)內(nèi)外就一片嘩然，因?yàn)椤斗磯艛喾ā穼?duì)國(guó)內(nèi)巨頭的實(shí)際壟斷行為幾乎無所染指，而是把更多的目光聚焦在外資并購的進(jìn)與退上。

　　政策轉(zhuǎn)變

    從2004年的“郎顧之爭(zhēng)”之后，中國(guó)對(duì)外資的態(tài)度就在發(fā)生著微妙的變化。

　　世紀(jì)初那種“老鼠分贓式”的所謂“MBO模式”（也稱“管理者購買模式”），導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)大量流失。

　　中國(guó)加入世貿(mào)組織以后，外資紛紛放棄了在華投資設(shè)立工廠的單一方式，轉(zhuǎn)而將跨國(guó)并購、收購中國(guó)企業(yè)作為進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的主要途徑。能源生產(chǎn)、機(jī)械制造、食品消費(fèi)品、商業(yè)、金融服務(wù)業(yè)成為外并購的重要領(lǐng)域。一些跨國(guó)公司對(duì)中國(guó)一些重點(diǎn)企業(yè)實(shí)施并購，激起了國(guó)內(nèi)關(guān)于外資并購是否會(huì)危及國(guó)家安全的爭(zhēng)論。

　　2006年，全球最大的機(jī)械設(shè)備制造商美國(guó)卡特彼勒公司意欲對(duì)中國(guó)機(jī)械制造業(yè)實(shí)施“斬首行動(dòng)”—— 并購廈工、三一重工、上柴、柳工等企業(yè)。在并購廈工的過程中，廈門市政府希望卡特彼勒能接手廈工集團(tuán)的不良資產(chǎn)，而卡特彼勒卻不愿意。同時(shí)，在控股權(quán)和品牌問題上，卡特彼勒提出控股、控品牌，但遭到了“廈工上下所有員工的強(qiáng)烈反對(duì)”，并引發(fā)了國(guó)內(nèi)關(guān)于引進(jìn)外資與保護(hù)民族工業(yè)和民族品牌的爭(zhēng)論。最終，卡特彼勒迫于外界輿論對(duì)外資惡意并購的聲討而將計(jì)劃中止。

　　2006年8月，蘇泊爾與賽博集團(tuán)達(dá)成并購協(xié)議，賽博集團(tuán)通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)、部分要約收購取得蘇泊爾最多61%的股權(quán)。此消息引起了同業(yè)的強(qiáng)烈反對(duì)。愛仕達(dá)、雙喜等六家同行企業(yè)向中國(guó)五金制品協(xié)會(huì)及商務(wù)部發(fā)出聲明，稱該并購是“危及行業(yè)企業(yè)生存”的壟斷式并購，一旦并購成功，將造成國(guó)內(nèi)許多企業(yè)破產(chǎn)倒閉，大量員工失業(yè)。應(yīng)以上廠商的要求，商務(wù)部于06年10月啟動(dòng)了反壟斷審查程序。經(jīng)過半年的調(diào)查最終，法國(guó)賽博集團(tuán)以3.27億歐元的價(jià)格獲得蘇泊爾52.74％的股權(quán)。這次并購也引發(fā)了社會(huì)輿論對(duì)是否需要對(duì)非戰(zhàn)略性行業(yè)的并購展開反壟斷調(diào)查的頗多爭(zhēng)議。

　　2005年，凱雷和徐工機(jī)械達(dá)成協(xié)議，凱雷以3.75億美元（約合30億元人民幣）收購徐工機(jī)械85%的股份，實(shí)現(xiàn)絕對(duì)控股。協(xié)議上報(bào)后，各界反響強(qiáng)烈，引發(fā)了關(guān)于“國(guó)有資產(chǎn)流失”和國(guó)內(nèi)裝備制造產(chǎn)業(yè)安全問題的大討論。經(jīng)過兩三年的跌宕起伏，凱雷先后兩度修改入股方案，甚至將持股比例降至45%，但最終仍未獲得監(jiān)管部門批準(zhǔn)。這次并購最終以失敗告終。國(guó)家六部委甚至聯(lián)合出臺(tái)了針對(duì)類似并購的相關(guān)規(guī)定——《關(guān)于外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》《利用外資“十一五”規(guī)劃》，規(guī)定對(duì)惡意的外資并購進(jìn)行審查和監(jiān)管。

　　而一年之后出臺(tái)的《發(fā)壟斷法》不僅把上述要求都寫入法案，而且還將對(duì)外資審查的范圍擴(kuò)大了，力度加深了。

　　對(duì)境外壟斷行為的規(guī)定

    《反壟斷法》第二條規(guī)定“中華人民共和國(guó)境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”也就是說，《反壟斷法》不僅擴(kuò)大了對(duì)外資并購管轄的深度和廣度，也為國(guó)內(nèi)企業(yè)保護(hù)自己的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利提供了法律依據(jù)。

　　據(jù)悉，8月1日《反壟斷法》實(shí)施之后，澳大利亞的國(guó)際礦業(yè)巨頭必和必拓就1400億美元收購另一礦業(yè)力拓提交的反壟斷申請(qǐng)報(bào)告，已于7月4日遞交至中國(guó)商務(wù)部相關(guān)部門，并將接受中國(guó)相關(guān)部門的反壟斷調(diào)查。因?yàn)閮晒九c巴西淡水河谷公司合計(jì)約控制了國(guó)際鐵礦石貿(mào)易75%的份額，而“兩拓”的合并銷售鐵礦石數(shù)量占據(jù)中國(guó)鐵礦石消費(fèi)量的20%左右。這是我國(guó)《發(fā)壟斷法》實(shí)施后第一次對(duì)域外的并購行為進(jìn)行審查。

　　北京市人大常委會(huì)立法咨詢專家張起淮律師對(duì)《投資者報(bào)》記者說：“《反壟斷法》出臺(tái)以后，我敢肯定，在不久的將來，就會(huì)有很多民營(yíng)企業(yè)對(duì)某一行業(yè)的外資壟斷者提起法律訴訟，要求依法保護(hù)民營(yíng)企業(yè)在某個(gè)行業(yè)的發(fā)展。”

　　他解釋說，這個(gè)條款的設(shè)定是基于三個(gè)條件：一是我國(guó)的民族產(chǎn)業(yè)和民族科技發(fā)展地比較強(qiáng)大了；第二是國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的資金比較雄厚；第三是我國(guó)法律的法制進(jìn)程比較完善了。國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大了，才有膽量跟國(guó)外叫板。所以，《反壟斷法》第二條的規(guī)定也就應(yīng)運(yùn)而生了。當(dāng)然，關(guān)于這一條，最高人民法院在審理相關(guān)案件的時(shí)候還會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。

　　目前，我國(guó)對(duì)境外壟斷行為如何制裁，《反壟斷法》并未給出明確說明。根據(jù)國(guó)際慣例，反壟斷法的域外效力的實(shí)現(xiàn)必然要涉及到反壟斷法執(zhí)法的國(guó)際合作，離開了國(guó)際合作機(jī)制是難以實(shí)現(xiàn)反壟斷法的域外效力的。

　　中國(guó)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法教授時(shí)建中也參與《反壟斷法》草案的起草和修改過程。他告訴《投資者報(bào)》記者：“我國(guó)目前也只和兩三個(gè)國(guó)家簽訂了反壟斷的雙邊條約。這就使得很多發(fā)生在中國(guó)境外的并購行為，如果他們不依據(jù)中國(guó)的《反壟斷法》進(jìn)行申報(bào)的話，我們對(duì)他們的處罰也將面臨一些困難。這是一個(gè)不容回避的事實(shí)。但是這些境外的企業(yè)如果違背了中國(guó)的《反壟斷法》——并購行為沒有向中國(guó)政府申報(bào)，雖然我們目前沒有辦法加以有效制裁，但畢竟他們?cè)谥袊?guó)法律遵守這方面留下了不良記錄，多少會(huì)對(duì)以后在中國(guó)境內(nèi)的發(fā)展產(chǎn)生不良影響的。”

　　安全審查

    《反壟斷法》第三十一條規(guī)定： 對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及國(guó)家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國(guó)家安全審查。也就是說，外資并購境內(nèi)企業(yè)不經(jīng)要接受反壟斷審查，還有接受“國(guó)家安全”審查。

　　社科院工業(yè)經(jīng)濟(jì)研究所的曹建海博士告訴記者：“國(guó)家安全審查對(duì)《反壟斷法》對(duì)國(guó)有企業(yè)和外資企業(yè)是區(qū)別對(duì)待的。比如我國(guó)的國(guó)有企業(yè)在很多行業(yè)普遍存在壟斷現(xiàn)象，但基于國(guó)家利益和國(guó)家安全的考慮，可能對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行豁免。但對(duì)外資企業(yè)就要進(jìn)行審查了，而且是雙重審查。有了這一條以后，外資就更容易中標(biāo)。”

　　他解釋道：過去我們?cè)谝M(jìn)外資當(dāng)中，外資吃掉了很多國(guó)有企業(yè)。由于當(dāng)初國(guó)家給了外資很多的優(yōu)惠政策，使它們又控制了很多行業(yè)，特別是國(guó)有企業(yè)參與不是太多的行業(yè)。而現(xiàn)在制定的《反壟斷法》，首當(dāng)其沖的對(duì)象就是外資。而且，這個(gè)“安全審查”不能僅僅理解為經(jīng)濟(jì)安全，而是包括政治安全和軍事安全等各方面在內(nèi)的綜合因素。

　　其實(shí)，“安全審查”在國(guó)外的類似法案中都有明文規(guī)定。中國(guó)企業(yè)在海外并購過程中也經(jīng)常受到國(guó)外法律的“安全審查”。

　　2003年，中國(guó)聯(lián)想集團(tuán)計(jì)劃以12.5億美元收購美國(guó)IBM公司的個(gè)人電腦業(yè)務(wù)，遭到美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)的安全審查。該委員會(huì)部分成員不斷以國(guó)家安全為由，提出種種莫須有的“間諜”指控，指責(zé)中國(guó)可能會(huì)利用兼并后的聯(lián)想公司竊取美國(guó)機(jī)密技術(shù)。經(jīng)過了13個(gè)月的艱難談判和層層審查，聯(lián)想最終才得以成功并購。

　　2005年6月，中海油希望以185億美元的全現(xiàn)金方式并購美國(guó)第九大石油公司——優(yōu)尼科公司。此事在美國(guó)引起軒然大波，6月30日，美國(guó)眾議院以333比92票的壓倒優(yōu)勢(shì)，要求美國(guó)政府中止這一收購計(jì)劃，并以398比15的更大優(yōu)勢(shì)，要求美國(guó)政府對(duì)收購本身進(jìn)行調(diào)查。歷時(shí)8個(gè)月后，美國(guó)的調(diào)查結(jié)果裁定中海油退出優(yōu)尼科。

　　在《反壟斷法》之前，由于中國(guó)這方面法律的缺失，外資在中國(guó)其實(shí)是享受了超國(guó)民待遇。而這個(gè)法律實(shí)施之后，國(guó)內(nèi)企業(yè)和國(guó)外企業(yè)在這方面就處于相對(duì)比較公平的地位了。時(shí)建中說：“過去外資享受的是超國(guó)民待遇，而中國(guó)加入WTO的一個(gè)原則就是讓這些外資享有國(guó)民待遇，這要看作是一種回歸，而不是對(duì)外資的剝奪。”

　　但是時(shí)建中承認(rèn)，在“國(guó)家安全”審查的相關(guān)細(xì)則出臺(tái)之前，無論從執(zhí)法機(jī)構(gòu)的角度還是從外資的角度來說，都會(huì)感到很困惑甚至尷尬。

　　他說：“從制度構(gòu)建層面講, 由于目前尚無任何一部法律, 包括《反壟斷法》本身在內(nèi), 對(duì)‘國(guó)家安全’ 的含義、影響國(guó)家安全的因素和領(lǐng)域、國(guó)家安全審查的程序、國(guó)家安全審查的機(jī)構(gòu)等重要內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定, 因此, 盡管對(duì)外資并購進(jìn)行國(guó)家安全是各國(guó)通行的做法, 外資的焦慮是可以理解的。”