E時代的電子信息取證

　　法官們常陷入兩難：如果不承認電子信息可以證明案件事實，無疑是自欺欺人；但直接引用電子信息所反映的事實，又不符合訴訟法的規(guī)定。那么電子信息證據到底該如何取證呢？

　　■文/徐海仁，重慶索通律師事務所合伙律師

　　以往專業(yè)而復雜的操作，比如衛(wèi)星定位、無線通話、收發(fā)郵件、照相攝影等，現在只需要一部不到千元的手機就可以簡單而快速地完成。雖然我們仍然癡迷于透著墨香的書本、晶瑩剔透的玉器，以及種種富有質感的美妙事物，但我們必須有所意識：這是個快速變化的世界，隨著互聯(lián)網和電子設備的廣泛運用，人們在享受其帶來的極大便利的同時，也時常受困于應運而生的各種新“麻煩”。缺乏法律規(guī)定的電子信息常常在法律案件中使法官們陷入兩難，而普通大眾更是茫然無措，以至于我們身邊因電子信息引發(fā)的法律糾紛越來越多。

　　身邊的事件

　　以下是一個真實案例，但為了方便，隱去了公司真實名字。2008年1月，位于上海的普遜公司與珠海的頓成公司簽訂合同，約定由頓成公司按照普遜公司提供的圖紙及技術參數生產電子產品。合同履行過程中，當普遜公司需要產品時，便先電話通知頓成公司，然后郵寄書面訂單。

　　經過一段時間的合作后，為了避免訂單郵寄在途時間被浪費，普遜公司在郵寄訂單前便先行將訂單的電子版本電郵至頓成公司，讓頓成公司有充分的時間作好準備工作。對此，雙方均感到合作十分默契。

　　2008年9月，頓成公司又接到普遜公司電話，隨后即收到電子訂單，遂按電子訂單的要求生產產品，并如期發(fā)貨至普遜公司指定港口，然而這次卻被告知暫時拒絕收貨。頓成公司自然不服，于是持電子訂單與普遜公司理論，普遜公司解釋說該批貨物銷售計劃尚未商定，因此未向頓成公司郵寄書面訂單，如今后有新的銷售計劃，則可接受該批貨物。

　　此后由于市場變化，普遜公司終未接受頓成公司的該批貨物，頓成公司于是起訴至法院，要求普遜公司接收貨物，支付貨款，并承擔倉儲等費用。

　　在法院的審理中，頓成公司向法院提交了附送該電子訂單的郵件打印件，以期證明訂單的真實性。對此，普遜公司予以否認，并提出質疑：雖然目前該郵件顯示的收件人地址確系該公司所有，但由于該郵件已被下載至Outlook，而非保存于原郵件系統(tǒng)中，所以該郵件系頓成公司篡改偽造的訂單。

　　法院經評議認為：頓成公司所舉示郵件及其附件的真實性無法確認，書面合同中也未約定以電子郵件方式下訂單，因此無法認定普遜公司向頓成公司下達該訂單的事實。據此，對頓成公司的訴訟請求予以駁回。

　　在這樣一個常見的貨款糾紛中，電子郵件成為了決定案件勝敗的關鍵。那么電子郵件這樣的電子信息需要達到什么樣的標準才能為法院所采信呢？

　　電子信息的法律地位

　　出于對法官濫用職權和隨意判案的擔心，我國在當初制定三大訴訟法(刑事、民事、行政訴訟法)時帶有強烈的形式主義色彩，根據當時的生活和法律經驗，把可以當作證據使用事物嚴格劃分為七類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人(被害被告人)的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。而無法納入前述七類形式的，不得作為證據采用。這等于給證據設定了一個“戶口”制度，沒有“戶口”的事物就不能在法庭上作為證據出現。

　　然而邏輯常常受到生活的挑戰(zhàn)，正如沒有戶口的小孩同樣是人，缺乏法律界定的電子郵件等電子信息其實同樣可以證明案件事實。這個矛盾使法官們一度陷入了兩難：如果不承認電子郵件可以證明案件事實，無疑是自欺欺人；但直接引用電子郵件所反映的事實，又不符合訴訟法的規(guī)定。

　　很快專家們就為電子郵件這樣的電子信息找了第一個戶口——書證。所謂書證，是指以文字、符號、圖案等內容和含義來證明案件事實的證據形式，而電子郵件也是以其中的文字或圖案來證明事實，似乎符合書證的特點。

　　但是這種分類方法很快遭到了大多數人的反對，理由有兩點：一是因為郵件雖然可以在電腦上閱讀，但郵件本身并不是電腦的一部分，和電腦并非一個整體；任何一臺電腦都不只可以顯示一封郵件，對這臺電腦而言，其所能顯示的內容具有不確定性；二是郵件的本質是電子信號，不能被直接閱讀，必須通過專門設備(如電腦或手機)以及程序(內置軟件)加以翻譯才能為人所知，如果沒有特定設備，或者軟件錯誤，郵件是不可閱讀的，或者是會被錯誤閱讀的。

　　于是專家們的眼光又在剩余的六種證據形式中仔細搜索，終于為電子信息找到了第二個戶口——視聽資料。而理由則是這類證據都需要通過專門設備和程序編譯才能以其內容證明案件事實。除電子郵件外，被納入“視聽資料”范疇的電子信息還包括：手機短信、BBS、電子文檔、聊天記錄、數據庫等。

　　不過，若電子郵件因可以借助電腦屏幕顯示文字圖案而勉強被稱為視聽資料的話，那么一些其他形式的電子信息則與傳統(tǒng)的“視聽”概念相去甚遠了。

　　曾經有這樣一個案例：某客戶向證券公司主張其為某資金賬戶的所有人，最后法院審查的焦點集中在該客戶是否擁有賬戶密碼這個問題上。于是該客戶向法院提交了自己的密碼，并申請法院調查證券公司計算機系統(tǒng)中該資金賬戶預留的密碼，如果兩個密碼一致，那么該客戶即為賬戶所有人。

　　但當法院就此進行深入調查時卻發(fā)現，證券公司系統(tǒng)中的客戶密碼根本不能顯示，只能通過輸入密碼的方式進行驗證。因此，雖然法院在隨后的驗證中發(fā)現該客戶提供的密碼正確，但法院卻自始至終也無法直觀地查明證券公司系統(tǒng)中預留密碼的具體信息。

　　在這起案件中，證券公司計算機系統(tǒng)中的客戶密碼信息顯然既不能看，更聽不出所以然，但仍被納入視聽資料范疇，其唯一目的就是為了解決電子信息的身份問題。在這樣的背景下，法學界一邊呼吁盡快制定法律確立電子信息的獨立證據地位，一邊也不得不面對現實。因此司法機關在證據形式認定上的曲線救國，實屬情有可原。

　　有了上述背景，目前幾乎所有法院都不再對電子信息的身份問題傷腦筋，但新的問題又出來了——根據我國法律的規(guī)定，書證可以直接單獨作為定案的依據，而視聽資料即使沒有疑點，也必須結合其他證據才能作為認定案件事實的依據。

　　這樣的規(guī)定是什么意思呢？舉個例子可以說明：甲乙兩人做生意簽合同，如果以紙質材料簽字蓋章，形成的合同文本可以直接證明雙方具有合同關系；但如果雙方以電子方式簽訂(如郵件、短信方式等)，即使這樣形成的合同未經篡改、編輯，也沒有其他任何疑點，仍然不能單獨證明雙方具有合同關系。

　　因此盡管我們早已習慣享受電子時代給生活和工作帶來的便利，但在依賴電子手段之前，還不得不做些準備。

　　電子信息證據的約定使用

　　我們對電子手段的依賴，有時候是基于效率的考慮：如果發(fā)個短信就能通知開會，又何必用EMS呢？另外一些情況下，電子手段則可以節(jié)省大量的費用，例如銀行發(fā)送賬單，開發(fā)商通知接房等。

　　要讓這些電子手段能夠在需要的時候產生證據的效力，我們可以考慮對電子手段的法律地位在書面合作協(xié)議中進行約定，避免雙方就此發(fā)生爭議。比如我們可以在合同中約定手機號碼、郵箱地址、聊天工具號碼等。這樣既可以解決電子信息證據需要與其他證據配合使用的法律硬性要求，也同時避免因電子手段未進行實名制登記帶來的舉證負擔。

　　以上文中頓成公司的遭遇為例，假如雙方事先在書面合同中約定以電子郵件方式下達訂單，同時約定雙方的電郵地址，甚至約定在將電子郵件作為法庭證據使用時使用方無須證明其未經修改，而由質疑方承擔證明該郵件被篡改的舉證責任。那么屆時電子郵件就可以很輕松的與書面合同配合使用，用以證明案件事實。當然，我們在處理個人私務時通常不會事先辦理這么麻煩的手續(xù)，不過如果是處理公務，類似的約定還是很有必要。

　　我們還可以在書面合同中進一步約定電子信息的使用規(guī)則，例如在使用電子郵件的情形，發(fā)出后由于某種原因電子郵件有可能并未查收，對此我們可以約定：“電子郵件在發(fā)出后24小時后視為對方已經收到并閱讀該郵件及附件”；考慮到手機或者郵箱有時可能被其他人使用，我們還可以約定“合作期間，雙方應保證約定的手機號碼由本人使用，任何以該手機發(fā)出的短信都將被視為本人的真實意思表示并對本人產生約束力”……

　　當然還有更為有效的使用方式，例如電子商務有償服務，通過與專門經營電子商務的服務平臺進行合作，讓借助電子手段進行的合作過程被雙方認可的服務平臺記載，作為還原合作過程的客觀依據。

　　電子信息證據的固定和取得

　　雖然我們可以通過事前的約定賦予電子信息更多更強的法律效力，但糾紛往往以令人意想不到的方式讓人猝不及防。就像上文中的頓成公司，根本沒有預料到普遜公司會否認下訂的事實，這種情況下，就需要及時固定和取得電子信息證據。

　　與傳統(tǒng)的證據相比較，電子信息證據具有兩個非常顯著的特點，一是容易被篡改，二是容易流失。這兩個特點共同成為了電子信息證據進入法庭的最大障礙。但有一些習慣和方法，可以增加證據的可信性：

　　1.原始狀態(tài)的證據。

　　所謂原始狀態(tài)，是指不改變電子信息的保存位置和方式。譬如重要的電子郵件應當保存在郵件系統(tǒng)中，不要在下載或者閱讀后刪除。已經習慣使用Outlook、Foxmail等郵件管理工具的朋友需要特別注意，此類工具很可能在將郵件下載到您電腦的同時，就已將系統(tǒng)中的郵件刪除。

　　原始狀態(tài)的電子信息，可以大大提高證據的真實性，而被改變保存位置和方式的證據，則很可能遭到“被篡改”的質疑。

　　2.服務器備份。

　　某些電子通訊方式提供了上傳備份的服務，服務器上的記載可以作為第三方較為客觀中立的信息。

　　對于較為重要的電子信息證據，如果及時上傳至服務器保存，必要時再由服務商證明每次上傳至服務器的具體內容，其真實性較保存于自己電腦中的記錄會大大增強。

　　3.多種平臺的混合使用。

　　以電子郵件為例，郵箱平臺可以是自己公司的，也可以是第三方的公眾平臺，兩者各有利弊。第三方的公眾平臺因難以被客戶修改，因此真實性強，但缺點在于難以證明對方身份；而公司平臺則較為容易證明身份問題。

　　因此不妨混合使用兩個平臺，使用公司平臺收發(fā)郵件，同時抄送給自己所有的第三方平臺上的郵箱，這樣既可證實對方身份，又可以在糾紛發(fā)生時從第三方平臺調取信息，證明事實。

　　4.適時進行公證。

　　公證是指由公證機構依法對相關事實的真實性進行證明，并出具公證書的行為。公證書具有極高的法律效力，最高法院甚至認為：跟春去秋來這種自然規(guī)律一樣，公證書證明的事實無須證明。

　　5.司法保全

　　并非所有單位和個人都會對公證機構進行配合，所以公證雖然高效而且專業(yè)，但缺乏強制力。情勢危急時，可以考慮司法保全，包括民事訴訟中的訴前保全、訴訟中保全，以及刑事偵查機關通過偵查活動對證據的固定。

　　上述方法中，公證及保全都會涉及十分專業(yè)的技術問題，通常有兩個問題值得注意：一是不可在自己所有的計算機上取證，自己的計算機難以排除偽證的可能性。基于避嫌的考慮，公證機構很多時候甚至連他們自己的計算機也不愿意使用，而是在公共場所(如公共網吧)臨時選擇計算機上網取證；二是保證取證過程的連貫性。在這個問題上，可以考慮使用視頻截屏軟件錄制上網取證的全部過程。

　　可以說電子信息證據諸多的先天不足，讓我們在將其作為證據具體使用時必須慎重考慮方式方法。因而在實踐中我們或許可以考慮將電子信息證據以“鑒定結論”的名義進行使用。

　　三大訴訟法中，均規(guī)定“鑒定結論”為法定的證據形式，而且具有幾乎無可辯駁的證據效力。鑒于電子信息證據技術性強的特點，我們在需要使用電子信息證據時，可以聘請專業(yè)機構對電子信息證據的客觀性、真實性、原始性進行鑒定，并出具正式的書面結論，然后我們可以使用該鑒定結論。

　　還是以頓成公司的遭遇為例，即使頓成公司的郵件還保存于郵件系統(tǒng)中，但仍然需要面對“缺乏其他證據印證”的問題。在此情況下，即使法院相信并同情頓成公司的遭遇，也必須考慮法律的硬性要求。這種情況下，如果頓成公司就電子訂單的郵件進行鑒定，由專業(yè)機構作出鑒定結論，并將鑒定報告作為證據提交法院，這時候法院就不再受限，可以單獨以鑒定結論作為定案依據?！?/p>